« Atrocités ou délits commis sur des personnes et des biens en violation des lois et usages de la guerre, y compris l’assassinat, les mauvais traitements ou la déportation, pour des travaux forcés ou pour tout autre but, des populations civiles dans les territoires occupés, l’assassinat ou les mauvais traitements des prisonniers de guerre ou des personnes en mer, l’exécution des otages, le pillage des biens publics ou privés, la destruction sans motif des villes et des villages ou la dévastation que ne justifie pas la nécessité militaire.» 

Telle est la définition donnée par le statut du tribunal militaire international de Nuremberg annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945; cette définition fut appliquée aux procès de Nuremberg et de Tokyo dès la capitulation des pays de l’Axe. Par extension, on a parfois appliqué le terme à des actes commis en temps de guerre et qu’un des belligérants considère comme criminels: trahison, espionnage. Ainsi, dans le mémorandum du 27 mai 1949 rédigé à l’intention de la Commission du droit international, le secrétaire général des Nations unies rappelle que, parmi les crimes dits crimes de guerre, «la trahison, notamment celle que l’on qualifie d’espionnage, constitue l’exemple le plus ancien des crimes de guerre»; soulignant l’évolution des conceptions depuis la doctrine qui prévalait au XVIIIe siècle en la matière, il précise: «Aujourd’hui, on entend surtout par crimes de guerre les infractions aux dispositions [...] des conventions de La Haye (1899 et 1907) et de Genève (1949) et d’autres traités généraux.»

Dans les textes à valeur temporaire consécutifs à la guerre de 1939 et pris par le gouvernement français par l’ordonnance du 22 août 1944, sont retenus comme crimes de guerre:

– le recrutement illégal de la force armée (enrôlement par l’ennemi);

– la constitution d’organisations ou d’organismes de terrorisme systématique;

– l’empoisonnement par l’exposition en chambre à gaz, l’addition de produit hautement nocif aux eaux ou denrées consommables, l’aspersion de substances nocives;

– la séquestration avec travail obligatoire des civils, la déportation sans condamnation régulière;

– la séquestration et l’emploi à des œuvres de guerre de prisonniers de guerre ou de civils;

– le pillage tel qu’il est défini par le Code de justice militaire (amendes collectives, réquisitions abusives ou illégales, confiscations).

Ces crimes entraînent la responsabilité individuelle de ceux qui les commettent. Le nouveau règlement de discipline générale de l’armée française prévoit que, si un chef a le devoir d’exiger l’obéissance de ses subordonnés, il ne peut leur ordonner d’accomplir des actes dont l’exécution engagerait leur responsabilité pénale, notamment les actes contraires aux lois et coutumes de la guerre. La définition admise lors du procès de Nuremberg a été reprise par la Convention sur l’imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l’humanité, adoptée par l’Assemblée générale des Nations unies le 26 novembre 1968, en réaction contre l’intention manifestée par la République fédérale d’Allemagne d’édicter une prescription de ces crimes.

Quant à l’application des peines encourues par les personnes reconnues responsables de crimes de guerre, elle s’est révélée immédiatement possible en 1945 dans la mesure où les pays membres de la coalition constituée sous le nom des Nations unies s’étaient emparés de la personne des vaincus qu’ils voulaient présenter à la justice. Il en est autrement lorsque, au titre de la souveraineté des États, s’applique la règle de la compétence nationale, territoriale ou personnelle. Si, en principe, c’est l’État sur le territoire duquel l’infraction a été commise qui exerce la compétence répressive, cette dernière n’est possible que si le criminel est appréhendé ou, à défaut, extradé. Or l’État dans lequel l’individu s’est réfugié ou tout simplement se trouve peut refuser tant de le poursuivre que de l’extrader: cas de Klaus Barbie qui, vivant en Bolivie en 1974, lorsque la France demanda son extradition, ne fut livré qu’en 1983; cas d’Eichmann, réfugié en Argentine, que les Israéliens enlevèrent pour le ramener et le juger en Israël; cas, enfin, pour des faits qui se sont produits au Vietnam, du lieutenant Caley jugé aux États-Unis par un tribunal militaire du pays même qui intervenait. Ainsi, à la faveur des circonstances, il s’est créé en 1945 une règle de droit nouvelle qui peut être considérée comme une forme de droit pénal international; mais une telle jurisprudence ne peut ni conserver sa force ni se développer dans la mesure où la communauté internationale ne connaît pas une unité suffisante pour lui permettre de l’appliquer.

En France, l’article 212-2 du nouveau Code pénal assimile à des crimes contre l’humanité (imprescriptibles) divers actes commis en temps de guerre «en exécution d’un plan concerté contre ceux qui combattent le système idéologique au nom duquel sont perpétrés des crimes contre l’humanité». Cette qualité de combattant attachée aux victimes de tels crimes a été ajoutée à l’initiative du Parlement, qui entendait ainsi régler par la loi une question soulevée lors de l’affaire Barbie et qu’avait résolue dans le même sens la Cour de cassation (arrêt du 20 décembre 1985). La loi du 29 juillet 1881, sur la liberté de la presse, modifiée sur ce point par celle du 16 décembre 1992, punit de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 francs d’amende ceux qui se sont livrés, de façon publique, à l’apologie des crimes de guerre.